侵犯注册商标罪的再思考

在中美贸易战的大背景中，加强知识产权保护成为了重要的议题。不管是高层决策，还是司法实践机关，都开始重视知识产权入罪问题。然而，不管是起刑点的设定还是在犯罪实质要件的认定，以及量刑情节的把控上，仍然存在着不尽完善之处。只有对上述问题重新审视，细致把控，才能真正实现精准裁判，避免保护力度过犹不及，冤假错案的出现。

假冒注册商标罪规定在我国刑法第二百一十三条中，即“假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。”然而，在实践当中，作为涉及人身自由和财产的刑事法律，何谓“与其注册商标相同的商标”以及如何判断“情节严重”不仅困扰着司法从业人员，还对市场经营者提出着新的挑战，产生了罪与非罪，罪轻与罪重的困惑。

在此，笔者将就如下几个问题阐述若干看法，以供司法裁判参考。

起刑点设定的高与低

我国通过《商标注册暂行条例》和《商标管理条例》建立起了最早的商标管理保护制度。1979年刑法将工商企业违反相关商标管理法规，假冒其他企业已经注册的商标行为明确规定为犯罪。2004年11月，最高法、最高检联合发布司法解释，[1]规定假冒注册商标罪的起刑点为“非法经营数额在五万元以上”或者“违法所得数额在三万元以上”；以及“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上“。可以看出，犯罪数额的大小是假冒注册商标行为是否入罪的重要标准。

与此不同的是，国外入罪标准要低很多。美国立法仅规定：“明知某商品或者服务使用了伪造的商标或者与伪造的商标有联系，而出售该商品或者提供该服务，即构成犯罪。“随后在2006年，美国国会众议院通过了《打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》，这两项法案将刑事追诉的范围扩大到贩卖假冒标志行为（标签、粘贴、外包装、徽章、符号、雕饰、盒罐、说明），加大了对假冒行为的追诉力度。也就是说，按照美国立法规定，无论假冒商标的规模，只要伪造或者销售一份假冒商标物品，就达到入罪标准，构成犯罪。

对比两国入罪标准，可以看出我国假冒注册商标罪入罪标准高，商标权保护力度不高的特点。实际上，在司法、执法过程中，由于存在“非法经营数额”和”违法所得数额“本身认定标准不一致的情况，导致过度依赖假冒者的口头或书面声明来确定“非法经营额”、“违法所得额”。很显然，这样的声明并不能真实反映实际的销售情况，而凭此标准入罪，也值得进一步商榷。

“相同商标”判定之惑

罪刑法定原则是刑法的基本原则，这与刑法涉及人之生命、自由与钱财的基本特征密不可分。假冒商标罪中明确规定，“使用与其注册商标相同的商标”系该罪客观要件中关键部分。

对此，学界存在两种观点。一种观点认为，商标相同即是完全相同，“这种商标在文字、图形或其组合以及颜色等各方面均与他人注册的商标相同”。[2]另一种观点认为，商标相同应当包含基本相同，也就是存在一定程度的差别。[3]然而，如何理解“基本相同”，如何理解“基本相同”与“商标近似”就成为了司法实践中认定假冒注册商标罪的难点所在。

司法实践中，显然认为第二种观点更为适用。2011年两高及公安部联合出台的意见[4]第六条中认为：“（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”均属于“与其注册商标相同的商标”。

然而，在司法实践中仍应严格把握相同商标与近似商标的界限，否则极易将近似商标认定为相同商标，使注册商标罪沦为“口袋条款”。比如，在笔者接触的某起案件中，权利人商标“BORDEAUX波尔多”是由波尔多葡萄酒行业联合委员会申请的集体商标，而假冒商标则使用的是“BORDEAUX”，虽然中文“波尔多”系法文“BORDEAUX”的中文翻译，但是，权利人商标是组合商标，假冒商标则是单独商标，也不属于“视觉上基本无差别”，只能认为是近似商标，并不是相同商标，因此并不构成是假冒商标罪。

量刑情节之悖逆

2004年两高《解释》[5]第一条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在假冒商标的犯罪行为中，市场中间的价格要远远高于实际销售价格。也就是说，如果按照市场中间价来计算非法经营额，将会使得非法经营额畸高。《解释》对于市场中间价格计算限定了条件，即“侵权商品没有标价”或者“无法查清实际销售价格”。

然而，在司法实践中，这样的方式却极易导致侦查机关怠于查清实际销售价格，简单以市场中间价格计算来替代非法销售价格，造成犯罪嫌疑人量刑过高，导致产生裁判不公的现象。因此，笔者认为，对于无法实际查清销售价格的条件应当进行进一步限制，比如，存在能够查清实际销售的“上家”或“下家”，侦查机关就应当进一步查清犯罪事实，以落实真正的实际销售价格。

注释：

[1]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

[2]高铭暄：《新型犯罪研究》，中国方正出版社2000版。

[3]赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，载《法律科学》2002年第3期。

[4]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

[5]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

作者：郭洁兰台知产团队律师
编辑：赵珍校对：纵横君