从立法目的出发浅析撤销复审案件的程序问题 ――以 “杜小二哥”商标案为例

《商标法》第四十九条规定了注册商标成为通 用名称或者无正当理由连续三年不使用可以被动撤 销的情形。由于商标使用是《商标法》最为重要、 最为核心同时也是最为复杂的一个概念［1］，而本条 款涉及以下两类情形使用问题的判定，一类是由于 过度使用使得已注册商标丧失显著性从而可以被撤 销；另一类是由于不使用使得已注册商标丧失活力 从而可以被撤销，纷繁可见一斑。其中，撤销三年 不使用案件更为常见，围绕这类案件，已有不少经 典著述可供学习。在学习过程中，笔者亦在对过往 评审经验予以总结。法界格言有云，“法律的生命 不在于逻辑而在于经验”［2］，所以经验之谈也有其 小小意义――有些经验，来自于案牍劳形，有些经 验，来自于庭审争辩。“杜小二哥”商标撤销复审 案属于后者。该商标经撤销三年不使用予以维持注册，撤销复审予以撤销注册；一审判决撤销商标评 审委员会（下称商评委）所作撤销复审决定（下称 被诉决定），二审判决撤销一审判决。引发分歧的 主要是程序问题。笔者将以该案为例，结合笔者对 近年来实际审理情形的认知，浅议撤销复审案件的 程序问题。

 一、撤销三年不使用制度所涉程序

 程序，指按照法律规定的方式、步骤、时间和顺 序作出法律决定的整个过程。围绕撤销三年不使用制 度，依照当前《商标法》的设计，可以分为商标局阶 段的撤销三年不使用，商评委阶段的撤销复审，司法 审查阶段的撤销复审之诉。每一个阶段对程序的践行 都不一样。商标局阶段，一方提起撤销三年不使用申 请被受理后，商标局会通知另一方提交使用证据，然 后径直作出决定。而商评委阶段，一般会对注册人提 交的使用证据进行交换，相对方发表答辩或质证意见 后再作决定。司法审查阶段，对于证据的提交期限、 交换期限的把控均更为严格。相比较而言，在撤销三年不使用制度中，司法机关裁判案件程序的完整性与 精准性确非行政机关可比。究其原因，一方面是围绕 撤销三年不使用制度的法律规定较为宽泛，对应的具 体行政程序的规定存在缺位；另一方面是此类案件在 实践中存在争议的实体问题尚有许多，故程序问题往 往被忽略不表。

 如撤销三年不使用的申请人向商评委提起撤销 复审时，理由十有八九是商标局采纳注册人的使用 证据未经交换质证，对维持注册的结果不服。《商 标法》《商标法实施条例》对于商标局阶段的撤三 案件的程序并未作出规定，证据的交换与否完全取 决于行政机关的意志。

 如撤销复审案件是否应该调阅撤三阶段的卷 宗并对该阶段的注册人证据予以交换？对此，存在 三种观点：其一为撤销三年不使用与撤销复审各 为独立的行政程序，审理机关都不同（机构改革 前），商评委没有调阅商标局卷宗并予以交换的义 务；其二为撤销三年不使用与撤销复审均为行政确 权程序，复审本就是对撤销三年不使用决定是否合 法进行审理，商评委应该调阅撤三卷宗并进行交 换，经相对方发表质证意见后，程序才完备，结论 才周全；其三为商评委应调阅卷宗，但是否对撤三 阶段注册人的证据予以交换可视情况而定。若予以 采信，需要交换；若是注册人的证据已包含在复审 证据中，或最终对注册人的请求不予支持，则无需 再另行交换。商评委近年来已逐步统一做法，对全 部撤销复审案件均调阅前手撤三阶段卷宗。对于注 册人提交使用证据的，不论前手结果是撤销还是维 持，一律予以交换。这种做法与观点二相符，使程 序更为统一正当，但也大大加重了商评委的负担。

 二、“杜小二哥”案案情

 具体到“杜小二哥”案，该案案情如下：赵 某对汝阳某酒厂注册在烧酒等商品上的 “杜小二 哥” 商标（下称复审商标）提起 撤销三年不使用申请，商标局作出了维持注册的决定。赵某不服，提起复审，商评委受理后，于2016 年3月24日以挂号信方式向汝阳某酒厂寄送了商标撤 销复审答辩通知书。汝阳某酒厂在规定期限内未进 行答辩。商评委调阅了撤三卷宗后作出被诉决定， 对复审商标的注册予以撤销。汝阳某酒厂不服提 告。北京知识产权法院（下称一审法院）于2017年 2月10日立案受理该案，于2017年6月27日发出行政 案件应诉通知书，通知商评委答辩。

 汝阳某酒厂诉称未收到撤销复审答辩通知书， 且撤三阶段的证据已能证明复审商标在使用，所以 被诉决定作出程序违法，认定事实不清，请求撤销 被诉决定。一审法院经开庭审理后，援引《最高人 民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的 规定》第二十七条［3］对汝阳某酒厂的诉讼请求予以了 支持。一审判决认为汝阳某酒厂关于本案撤销复审 程序的主张属于行政诉讼法第七十条［4］第（三）项规 定的“违反法定程序”的情形，即商评委未通知适 格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的， 属于行政程序违法。

 商评委与赵某均不服一审判决提起上诉。

 三、“杜小二哥”案程序之辩

 一审判决指明，程序在司法中具有其独立的法 律价值，程序公正系实体公正的重要保障，而答辩 权是当事人在商标评审程序中的一项重要权利。由 于商评委未能提交证据证明其向汝阳某酒厂送达了 相关材料，因此认定商评委未通知汝阳某酒厂参加 评审，导致注册人丧失了评审答辩权利，属于程序 违法。

（一）商评委为何未能提交送达证据

 商评委采取的是以挂号信的方式送达各类商标 评审文书。挂号信的邮路及送达签收等信息可在中 国邮政网［5］上进行查询，查询时间为自寄出之日起 一年内。超过一年，则无法查询，EMS、快递也是 一样［6］。

 前述及案情，本案中有三个时间点比较重要。商评委于2016年3月24日寄出给汝阳某酒厂的挂号信， 一审法院于2017年2月10日立案受理汝阳某酒厂之 告，于2017年6月27日通知商评委答辩。就是说，商 评委收到应诉通知时，距其交寄答辩通知书挂号信之 日超过常规的一年查询时间，客观上已无法提交邮路 及签收证明，只能提供内部发文清单而不被一审法院 认可。本案中，商评委不交邮路证明事出有因。一审 法院二月初立案受理汝阳某酒厂的起诉，六月末才通 知商评委，从而导致查询邮路及签收证明时间超过一 年，无法提供。根据《行政诉讼法》规定，一审法院 在立案之日起五日内应该通知被告［7］。如果一审法院 守法履行通知义务，商评委完全可以提交本案撤销复 审答辩通知的邮路证明。

（二）商标局撤三程序中的送达印证

 汝阳某酒厂庭审时提出，在撤三阶段，同样的 地址，商标局寄的答辩通知就能收到。那么没有收 到撤销复审答辩通知只能说明商评委要么没有寄出 挂号信要么寄错了地址。

 将两个行政机关部门的送达比对，同一地址貌 似不同的送达后果，乍看之下很有说服力，但其实 该主张完全是在不了解商标系统数据库运行机制下 的信口之言。商评委、商标局使用的都是商标注册 与管理自动化系统（3.0），注册人的名称地址等 信息为注册人自填且非经申请不做更改。撤销复审 程序中注册人名称地址均系从商标注册与管理自动 化系统数据库中自动获取，被诉决定里注册人的信 息未出错，后续文书送达的触发与之对应，绝不可 能出错。汝阳某酒厂确认被诉决定里所列的其名称 及地址正确。计算机程序的设计是科学及前后连贯 的，予以印证的首先是被诉决定的送达情况。汝阳 某酒厂同样未能收到被诉决定，不同的是被诉决定 有退信，后续进行了公告送达。公告发布后，该酒 厂前往商标注册大厅领取了被诉决定。据查，该挂 号信邮政网上的记录是未妥投退回。汝阳某酒厂并 没有在法庭出示其领走的退信，所以也无法查看该 挂号信上改退批条记述的具体原因。但至少说明了 一点，被诉决定寄往同样的地址，汝阳某酒厂也没有收到。

 再来看撤三程序中的送达。从前手卷宗来看， 商标局在撤三阶段发出的关于提供注册商标使用证 据的通知，主送汝阳某酒厂，抄送给了复审商标申 请注册时委托的代理机构。汝阳某酒厂在向商标局 提交使用证据时，所附的送达信封加盖邮戳显示郑 州，系该代理机构所在地，而非其企业所在地汝 阳。庭审时，对于这一事实，汝阳某酒厂无力反 驳。毫无疑问，同样的收件地址，汝阳某酒厂没有 收到商标局寄出的答辩通知。

 企业自己登记填写的地址却总是收不到挂号 信，怪谁？

 四、寻求救济者须有干净之手

 汝阳某酒厂在撤三阶段提交的证据是产品检 验报告、酒类流通随附单、销货清单、酒瓶包装制 作合同、酒水销售合同，其在诉讼中向一审法院补 充提交了销货清单、酒类流通随附单、产品检验报 告、实物照片、宣传册。却独少了销售发票这一重 要使用证据。

 按照汝阳某酒厂的说法，酒类流通随附单是酒 类商品的身份证，从行政部门领取，记录了酒品来 源去向等信息，若非如实填写还会招至处罚。其提 交的酒类流通随附单显示其将酒品销往多个省份， 销量很是可观。对此，一句反问足矣：那么多年卖 了那么多酒，一张发票都没有？

 汝阳某酒厂认为县级质量技术监督检验测试 中心出具的产品检验报告极具分量，但恰恰是该极 具分量的证据使之露出了马脚。两份检验报告，一 份是撤三时提交的，一份是诉讼时提交的。编号相 邻，出具单位相同，送检日期与签发日期甚至检验 技术人员都相同，但加盖的公章却有不同。一份 为 “质检专用章”，另一份为“检验专用章”，对 此，汝阳某酒厂庭审时不能给出解释。这两份检验 报告明显不符合常理，造假的可能性非常大。

 违背撤销三年不使用条款将带来商标被撤销的严厉后果，但商标权利人绝不能以提交假证的手段 来维持商标。如果使用证据都敢造假，汝阳某酒厂 坚称没有收到答辩通知，在无邮局退信的情况下， 可信度又有几分呢？

 寻求救济者须有干净之手。权力机关绝不能让 当事人认为――制造假证违背事实，即使不成功， 他也不会损失什么！

 五、从立法目的出发浅析撤销复审案件的若干程 序问题

 商标的生命在于使用。撤销三年不使用条款， 直扣商标命脉――用了，表明你的商标活着，商标 权人可以继续享有权利；没用，对不起，你的商标 死了，需要清除，让出生存空间。对商标的使用行 为进行考核的目的是激励商标权人对注册商标展开 使用而不是将其闲置浪费使之最终终结生命，这也 是撤销三年不使用条款的立法目的。

（一）他山之石，可以攻玉

 笔者认为撤销复审案件中给注册人的答辩通 知，可以借鉴商标局撤三阶段的做法，主送注册 人，抄送复审商标最近业务的代理机构。反对此种 做法的观点主要集中在：其一，根据《公司登记管 理条例》［8］及《商标法》［9］的相关规定，如实填写地 址、及时变更地址是商标注册人的法定义务。商标
注册人因其登记地址造假、搬迁迁移后未进行地址 变更等导致其收不到答辩通知，责任自负。其二， 发答辩通知时注册人方尚未进入到撤销复审程序 中，其与前手商标业务代理机构的委托关系在复审 中并不当然成立，行政机关主动抄送通知至尚未得 到授权的代理机构有越权之嫌。其三，案件太多， 抄送造成的财政负担如何解决。撤销复审案件抄送 了，无效宣告案件要不要抄送，答辩抄送了，裁决 定要不要抄送，这都是问题。

 有建议认为商评委应该向司法机关使用EMS 司法专邮看齐，使用EMS评审专邮解决送达问题。反对观点是：由挂号信升级到EMS的成本太高，且 挂号信、EMS均是中国邮政的给据业务，除了时间 差，似乎没有太大分别。司法机关采纳EMS司法专 邮后，送达难问题仍存在。这一问题归根结底是众 多公司工商注册地与实际经营地相分离，登记不诚 信，与采取何种邮政寄送方式无关。

 当前，评审案件仍然保持较大增长幅度，送达 难问题早晚需面对。既然撤销注册是手段并非立法 目的，送达不至将导致注册人错过复审未能提交使 用证据使其商标被撤销。以挂号信方式进行送达， 因不同省市邮政部门、甚至不同人员工作方式的差 异，导致评审案件材料送达的实际情况往往较为复 杂，对应取得实际送达证据的难度也较大，面对司 法审查时程序违法的败诉风险亦随之增大。挂号信 送达有些落伍了，而他山之石，可 以攻玉。机构改革后，在国家知识 产权局商标局统筹管理下，撤销复 审案件中给注册人的答辩通知，抄 送前手撤三程序中注册人的代理机 构，没有越权之嫌。在商标信息化 建设进程中，尽快将电子送达系统 建设完成并用于全部评审案件的送 达有其必要性和紧迫性。

（二）勿让撤销三年不使用条 款陷入程序重复怪圈

 在评价“杜小二哥”商标是否使用的问题上，商评委、一审法院、二审法院态度 一致，即汝阳某酒厂提交的证据不足以证明其在指 定期间在指定商品上对复审商标进行了公开真实有 效的商业使用。

 一审判决就比较直接，上来先评判实体使用 证据，说你就是没有用，判了汝阳某酒厂的复审商 标一个死刑，转头说你程序违法打了商评委一大耳 光。抛开商评委未有举证是一审法院造成的，汝阳某酒厂的撒谎之嫌也按下不提，单就问，以程序违 法判决撤销被诉决定，然后呢？

 我们当然要追问然后，因为问了之后，就会发 现如果这样裁判这个案子，撤销三年不使用条款就 会陷入程序重复的怪圈。在适用这一条款时，三年 期间是固定不变的，并不会因为审级不同或者败诉 重裁就会后移。商标权人是在对已经过去的某个固 定期限内的使用证据进行举证，难度可想而知。这 一类证据没有新发生的可能性，只有新发现的可能 性。商评委败诉重裁时商标权人再补充提交新发现 的使用证据的可能性趋近于零。所以，商评委执行 判决，补全送达程序后（事实上也没有办法补全， 还是送同一个地址，不同的是注册人提高了注意力 而已），依然撤销其商标。

 我们当然要追问然后，因为撤销复审案件还有 另一权利主体。譬如本案的赵某――赵某称其亦生 产销售酒产品，其商标被“杜小二哥”阻挡，无法获准注册，导致其产品市场流通受阻。经过调查取 证，赵某确认“杜小二哥”商标没有使用，所以启 动了撤三条款。对于赵某来说，程序的重复使其苦 苦等待。很有可能他的商标驳回复审案子都打到二 审了，驳回决定援引的复审商标的撤销复审案件刚 进入重裁。撤三条款意在清除注而不用的商标，如 果程序循环往复，只会造就不死鸟，和等到凋谢了 的花。

 近几年，商评委、北京知识产权 法院、北京市高级人民法院，受理的 商标纠纷案件越来越多，审查员与法 官格外辛苦。本案一审程序为2017 年2月受理，6月通知，2018年4月开 庭，同月作出判决，审理时间远超六 个月［10］。这难道不是程序问题？本案 一审判决第一次下发时，判决落款时 间错写成了2017年4月27日。本案二 审判决作出后，一审又追发了一份行 政裁定书，对一审判决中诉讼费用交 纳的笔误再次作出补正。诸如此类， 商评委的裁文质量被诟病，一审的审理期限被吐 槽，很大程度上是案子太多造成的。在这样的情况 下，应当以大局为先，争取尽早结案，耽溺于程序 挑刺，只会加重一线审查员及法官的负担。

（三）用了才是王道

 由于撤销商标注册并非撤三条款的第一目的， 在自由裁量权范围内，笔者在此类案件的审理中， 注重的是权利人提交的证据是否形成了基本的证据 链证明其使用事实。作为商评委的代理人出庭应诉 时，撤销复审案件中，笔者也从不以行政案卷排他 规则进行抗辩。以上均是基于本条款的立法目的考 虑：用了才是王道。只要权利人用了，在司法程序 中提交新证据，有何不可。但不以行政案卷排他规 则抗辩，不意味着对新证据无条件接受。新证据不 见原件，真实性一律不予认可，有了原件，再严苛 以待标识、商品、时间等各项要素。权利人怠于在 行政阶段提交证据，对此其不能完全免责。从撤销三年不使用条款的立法目的出发，对其在司法程序 中提交新证据不予抗辩，但对新证据的三性予以加 强抗辩，才能保证利益平衡。

 结语

 法律始终要对各种价值进行衡量然后予以取 舍，取舍过程还是动态的。商标法关注注册人的利 益，也关注市场关联方及社会公众的利益。就撤销 三年不使用条款来说，在予以价值衡量、利益取舍 时，应围绕立法目的，鼓励使用、撤销不用、保护权利人，但也不忽视相对方。尤其是在挥舞程序的 大棒时，要避免陷入重复怪圈，而忽略了“用或没 用”的重要事实。在“杜小二哥”案中，二审判决 接纳商评委提交的内部清单作为初步证明履行送达 义务的证据，对汝阳某酒厂提交的证据不能证明其 对复审商标有效使用的事实再次确认。撤销一审判 决，维持被诉决定，但基于接受了内部清单等作为 新证据，判令由商评委负担全部诉讼费用。二审判 决兼顾程序与实体，更为全面，对各方的利益也予 以更大平衡，显然技高一筹。

 注 释

［1］ 臧宝清：《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社，第94页。

［2］ 霍姆斯：《普通法》，1880年。

［3］ 第二十七条：当事人主张商标评审委员会下列情形属于行政诉讼法第七十条第（三）项规定的“违反法定程序”的，人民法院予以支持：（一）遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的；（二）评审程序中未告知合议组成员，经审查确有应当回避事由而未回避的；（三）未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的；（四）其他违反法定程序的情形。

［4］ 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

［5］ http：//www.chinapost.com.cn/。

［6］ 《中华人民共和国邮政法》第四十九条：用户交寄给据邮件后，对国内邮件可以自交寄之日起一年内持收据向邮政企业查询。

［7］ 《行政诉讼法》第六十七条：人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

［8］ 《公司登记管理条例》第九条：公司的登记事项包括……（二）住所……。第十二条：公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。第二十九条：公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。

［9］ 《商标法》第二十七条：为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。第四十一条：注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

［10］第八十一条：人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。